المستشار محمد الوهيبي⚖

من أبرز المسائل المطروحة في عقود المقاولات مسألة "التعاقد بالباطن" وغالباً ما تأذن عقود المقاولات للمقاول بالتعاقد من الباطن وفق شروط محددة، وهنا يحسن عرض مسألتنا. في عقد المقاولة من الباطن دائماً ما يرد شرط "Back to back" ومقتضاه أن المقاول الرئيسي يريد تقييد المقاول من الباطن بشروط العقد الرئيسي ومواصفاته وجدوله الزمني، ليتم تسليم الأعمال للمالك حسب المتفق عليه في العقد الرئيس. وقد تطور مفهوم هذا الشرط، حتى وصل إلى مرحلة توافق المقاولين على أن أي جزاء تعاقدي أو تعويض يفرضه المالك على المقاول الرئيس، فإنه يرجع به على المقاول من الباطن، بشرط تعلق ذلك المَغرم بأعمال المقاول من الباطن. وفي هذا الوضع نكون أمام حالة اتفاقية وواقعية تفرض على المقاول من الباطن أي عبء مالي ينتج عن أعماله، إلّا أن الواقع العملي أوجد حالات تتصادم فيها الوقائع بما يصعب إعمال هذا الشرط، أو ينشيء الخلاف حوله، ومن أبرزها: إذا أوقع المالك غرامة أو خصماً على المقاول الرئيسي، ورأى المقاول الرئيسي عدم صحة ذلك-والواقع يشهد أن ذلك غير صحيح وأن الأعمال تمت صحيحة- وقام المقاول الرئيسي بمدافعة هذه الحالة أمام القضاء المختص، وباءت محاولاته بالفشل، وبالتالي يكون الجزاء أو الغرامة سليمة بحكم القضاء، ولها من الحجية ما لها. بعد ذلك يرجع المقاول الرئيس على المقاول من الباطن بناء على ذلك الشرط، فيدفع المقاول من الباطن بعدم خطئه، ويستشهد بواقعتين لدفع هذه المطالبة: واقعة حال الأعمال إمّا مستندياً أو بطريق الخبرة. وواقعة مدافعة المقاول الرئيس للغرامة في الدعوى السابقة، وادعاؤه صحة الأعمال وبطلان الغرامة أو الخصم. وهاتان الواقعتان يستدل بهما المقاول الرئيس أيضاً، بأن الجزاء أو الغرامة ثبت قضاء واكتسب الحجية، والشرط الوارد في العقد. وهذه الحالة نموذج سطحي لتقريب هذه الفكرة، وإلّا فإن الواقع يضم مسائل أكثر تعقيداً. 💡الخلاصة: من المهم مراجعة عقود المقاولة من الباطن قبل توقيعها، وتحصينها من خلال صياغة شروط تضبط هذه الحالة، ويدلي فيها كل طرف بما يحفظ موقفه ويحرس ذمته، فارتباط الأعمال وتسلسلها يوجد حالات تهدد مكاسب العقود، وقد تحولها إلى مناقص على أطرافها.

أهم ما ينبغي مراعاته في نزاعات الشركاء في شركة المضاربة: “هدف الشريك طالب الاستشارة” فإذا كان رب المال يرى أن المضارب مفرط أو متلاعب، ووجد في وقائع النزاع أن المضارب استلم المال ولم يقدم ما يدل على شروعه في العمل، أو أخل بالتزامه في تقديم كشف الحساب أو بيان حال الشركة، أو انتهت مدة العقد دون أي إشعار من المضارب حول المال أو مآله، وغير ذلك من الوقائع التي يمكن الاستدلال من خلالها على تلاعب الطرف الآخر: فالأولى بالمضارب استنقاذ رأس ماله إما بطريق التضمين، أو فسخ العقد واستعادة رأس المال، وألا يتشبث بما قد ينص عليه في العقد من شروط يكشف الواقع استحالة الوفاء بها، مثل اشتراط نسبة محددة من الأرباح؛ لأن عبء إثبات تحقق الربح على من يدعيه، أما سلامة رأس المال فهي الأصل، وكل ذلك رهين بتقوى الله في الشكاية، وألا تكون واقعة الخسارة ثابتة مستيقنة في نفس رب المال.